Quelques aspects du droit des personnes arrêtées ou détenues : cas de la communication avec un avocat en procédure pénale au Burkina Faso(troisième partie)

Par Maitre Batibié BENAO

Avocat à la Cour (Paru dans la Revue « LE SCEPTRE N°7)

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2) Le droit des personnes arrêtées à un avocat : un droit prévu par les lois internes

La notion de « lois » doit être entendue de façon large.

A cet effet, il est à noter d’emblée que c’est la constitution elle-même qui édicte en son article 5 alinéa 1er que « tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas ».

Il résulte de ce grand principe posé par le Constituant de 1991 que, dès lors qu’un comportement, un acte n’est pas défendu ou interdit par la loi, personne ne peut en empêcher l’accomplissement. En d’autres termes, l’interdiction d’un acte, d’un comportement, d’un fait… ne peut résulter que de la loi. La défense de poser tel acte ou tel autre ne peut résulter que de la loi et non d’aucune personne quelle qu’elle soit.

De ce point de vue, l’on ne manquera pas de se demander sur quelle interdiction légale la police judiciaire fonde-t-elle son refus aux personnes mises en cause de communiquer avec un avocat en enquête préliminaire. Une recherche minutieuse faite dans tout l’arsenal juridique burkinabé ne semble créditer aucunement ce refus qui apparaît comme étant un abus-type.

En outre, l’article 3 de la loi n°16-2000 AN du 23 mai 2000 portant réglementation de la profession d’avocat, claironne : « (…) Toute personne peut recourir à l’assistance d’un avocat tant devant les instances juridictionnelles ou disciplinaires que devant les administrations publiques. » Cette disposition spéciale, applicable en matière de défense, est très claire pour ne se prêter à aucune interprétation.

Les auteurs des entraves au droit de communiquer avec un avocat prétendent là encore qu’un commissariat ou une brigade, section,… de gendarmerie ne serait pas une « administration publique ». Mais, on le voit, ils ne le démontrent guère – et il ne saurait en être autrement sauf à réinventer le droit administratif, qui est la branche du droit qui s’applique à l’Administration-. A supposer, même par extraordinaire, que l’on considère par hypothèse qu’« un commissariat ou une section, brigade de gendarmerie ne soit pas une administration publique « comme les autres », il n’en demeure pas moins que nul n’est venu à distinguer là où la loi ne distingue pas. En d’autres termes, si les commissariats et autres brigades, ou sections étaient des administrations publiques à exclure de celles devant lesquelles les droits de la défense doivent être respectés, cette exclusion ne peut provenir que de la loi et ce, expressément.

Au demeurant, cet argument a l’inconvénient de montrer, à tort, les vraies casernes comme étant réfractaires à la transparence, ce qui est faux. Il suffit de lire le code de justice militaire ou le statut des forces armées pour se rendre compte qu’il n’est pas d’institution plus respectueuse des droits de la défense que l’Armée.

C’est donc vainement et en toute illégalité qu’il est refusé aux personnes arrêtées, prévenus ou détenues de communiquer avec l’avocat de leur choix.

B- L’avocat et le caractère secret de l’enquête préliminaire

L’un des deux prétextes allégués pour refuser aux personnes arrêtées le droit de communiquer avec leur avocat est de dire que l’enquête préliminaire est secrète.

Mais on le verra, cet argument, si c’en est un vraiment, s’apparente, sinon à une injure faite aux avocats (1), du moins une méconnaissance de ce qu’est le secret de l’enquête préliminaire (2).

1)      La présence de l’avocat, perçue comme une menace au secret de l’enquête

Justifier le refus opposé aux personnes arrêtées de communiquer avec un avocat en enquête préliminaire par le caractère secret de celle-ci revient à prétendre que la présence de l’avocat serait incompatible avec le secret.

Cette conception est d’abord fausse et même erronée dans la mesure où l’instruction est tout aussi secrète, voire plus secrète, alors qu’elle suppose, pour l’accomplissement des actes essentiels, la présence de l’avocat. On ne voit donc pas comment l’avocat pourrait, à la fois, être un obstacle au secret de l’enquête et un acteur essentiel de la transparence de l’enquête, aux yeux du même législateur !

Du reste, l’article 11 du code de procédure pénale qui consacre le secret de l’enquête préliminaire n’indique nulle part que les droits de la défense devraient être pour autant ignorés ou écartés à l’occasion. Bien au contraire, il prescrit que « Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète. » Or, les droits de la défense s’entendent non seulement, du droit de se défendre soi-même mais aussi du droit de choisir librement son conseil et de communiquer avec lui.Rien ne justifie que la partie civile puisse avoir librement accès à un avocat, bénéficier des conseils de celui-ci, et même le plus souvent d’une plainte préparée par ses soins puis transmise à la police judiciaire et que le mis en cause ou prévenu (présumé innocent) qui a les mêmes droits, ne puisse pas avoir la possibilité, ne serait-ce que de communiquer avec un avocat. Le principe d’égalité même s’en trouve violé.

Ensuite, l’argument tend à présenter l’avocat comme étant, autrement, un obstacle à la manifestation d’une certaine vérité, celle du plaignant ou du Procureur, qui n’est pas nécessairement la vérité, en témoigne les jugements de relaxe dans les juridictions. En revanche, l’absence de l’avocat crée plus de violations qu’elle n’en évite ou n’en empêche. Il est pratiquement devenu un principe que bon nombre des membres de la police judiciaire ou même des parquets s’adonnent fréquemment à un « recouvrement » de créances dans des litiges qui sont très loin du pénal. De nombreuses personnes ont eu à payer des « dettes » indues à la police ou à la gendarmerie, juste pour éviter d’aller en prison, même le temps d’être relaxées. Conscients de l’efficacité de ce « vandalisme procédural », de nombreux créanciers ou supposés tels préfèrent recourir à un membre de la police judiciaire ou à un parquetier, dans l’espoir qu’une pression ou une menace d’un emprisonnement imminent permettrait le paiement de la dette supposée.

Par ailleurs, à titre de droit comparé, dans la plupart des pays de la sous-région, les personnes arrêtées ont le droit de communiquer avec leurs conseils. En plus- et puisque nos décideurs aiment la comparaison avec la France (surtout quand cela les arrange)- c’est aussi le cas en France et ce, dès l’arrestation.

Enfin, l’avocat est un acteur du service public de la Justice, qui, comme le Procureur, a prêté serment devant la même Cour d’Appel, les membres de la Police Judiciaire prêtant le leur devant le Tribunal de Grande Instance. Comme tel, il a une haute idée et a pleinement conscience de l’importance et du sérieux de sa mission autant qu’un Procureur ou un membre de la Police judiciaire. Il est davantage aussi éminemment respectable, honorable, utile que désintéressé que l’est un procureur ou un membre de la Police judiciaire.

Il peut paraître donc injurieux de refuser aux justiciables de communiquer avec l’avocat sous prétexte d’un quelconque secret. Si ce n’est une injure, ce peut donc être une ignorance de ce qu’est le secret de l’enquête.

2) La compréhension policière du caractère « secret » de l’enquête

 

 

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