Quelques aspects du droit des personnes arrêtées ou détenues : cas de la communication avec un avocat en procédure pénale au Burkina Faso(sixième partie)

 

Par Maitre Batibié BENAO

Avocat à la Cour (Paru dans la Revue « LE SCEPTRE N°7)

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A/ Le droit du prévenu détenu de communiquer avec un avocat avant de comparaitre devant le magistrat

 

Depuis bientôt deux ans, il s’est instauré une pratique, venant vraisemblablement du Parquet du Tribunal de Grande Instance de Ouagadougou. Cette pratique veut que le détenu ne puisse s’entretenir avec l’avocat que lorsque celui-ci s’est constitué. Plus exactement, il est demandé aux avocats en visite aux détenus qui souhaitent solliciter leurs services, de justifier de leur constitution voire de la régularité de celle-ci. Cela a malheureusement été source d’incidents malheureux entre la garde pénitentiaire et certains avocats. Cette pratique a-t-elle un fondement légal ? La question parait soulever des interrogations sur le sens et les implications de la constitution d’avocat(1). Du reste, il semble que même les lois applicables en pareille matière soient simplement méconnues à leur tour (2).

1) Le sens et les implications de la constitution de l’avocat

Se constituer aux côtés d’un justiciable (victime ou non), pour un avocat, c’est accepter, librement, de prendre en charge la défense de la cause qui lui a été expliquée ou exposée par ce justiciable. C’est, juridiquement, accepter d’exécuter le mandat ad litem que l’avocat a convenu et arrêté avec le justiciable. De fait, la Constitution est le lien de droit qui lie l’avocat et le justiciable : son client. Le juge en est seulement avisé, avec la possibilité pour lui de la déclarer irrégulière si les règles en la matière, notamment relatifs au conflit d’intérêts, ne sont pas respectées[1]. En réalité donc, lorsque l’avocat « prie le juge de noter sa constitution », c’est simplement qu’elle est déjà acquise bien avant qu’il n’en avise le juge. Il est donc erroné de penser, comme certains agents, que la constitution résulte de la note faite par le juge sur le dossier. Cette note est certainement la matérialisation ou la publication du mandat ad litem convenu entre l’avocat et son client, laquelle publication rend la constitution opposable aux tiers. Le juge et la partie adverse en sont informés afin que l’avocat puisse être avisé de tous les actes de procédures ou d’instruction qui pourraient être accomplis dans le cadre du procès ou de la cause.

L’on remarquera, dans cette perspective, que la constitution suppose d’abord que l’avocat a écouté son mandant, qu’il a pris connaissance des différents éléments du dossier et que, sachant l’étendue et la portée du mandat à convenir, il a marqué son accord pour être mandataire ad litem. D’ailleurs, en bon droit, il ne saurait en être autrement, puisqu’aucun professionnel, n’accepterait un mandat ou un contrat, s’il n’a aucune connaissance de la cause ou de l’objet du contrat d’une part, et s’il ne connaît ou n’a pas vu ni n’a rencontré son mandant afin de s’assurer de la liberté de son consentement d’autre part.

Comme il est donné de le voir, une bonne connaissance de ce qu’est « se constituer » n’autorise pas à prétendre que pour voir un détenu, l’avocat doit d’abord « se constituer » ou faire la preuve qu’il est « régulièrement constitué ». C’est simplement absurde.

2/ Le droit d’accès inconditionnel du prévenu détenu à communiquer avec l’avocat de son choix

Le prévenu, détenu ou non a droit à communiquer librement avec l’avocat de son choix. Soumettre ce droit à une constitution préalable de l’avocat est, comme rappelé plus haut, une méconnaissance de ce qu’est « se constituer »[2]. Justement, il semble important de mentionner que certains agents publics (procureurs, Garde de sécurité pénitentiaire) se prévalent du kiti[3] an VI 103 du 1er septembre 1988 portant organisation, régime et réglementation des établissements pénitentiaires au Burkina Faso, pour subordonner la visite de l’avocat à la preuve de sa constitution. Il s’agit plus précisément de l’article 18 dudit kiti qui édicte que « les conseils régulièrement constitués en faveur des prévenus communiquent librement avec ceux-ci aux heures prévues par le règlement intérieur. Ces communications ont lieu dans un parloir spécial et hors la présence des surveillants.»

Certains Agents publics (certains procureurs et Gardes de Sécurité Pénitentiaires) croient devoir, en conséquence, obliger les avocats à faire la preuve qu’ils sont « régulièrement constitués » avant d’avoir accès au détenu.

D’emblée, il faut noter que ce kiti est inférieur aux différentes conventions internationales sus évoquées en sub I) auxquelles il est, du reste, contraire. Il est évident qu’en cas de conflit, ce sont les conventions internationales qui trouvent à s’appliquer par ce qu’elles ont une valeur infra constitutionnelle et supra décrétale. Or, un kiti, c’est-à-dire, un décret, est inférieur à une convention internationale. Son évocation ne peut donc écarter l’application d’une convention internationale, en bon droit.

D’ailleurs, à supposer qu’il n’y ait pas de convention internationale qui enlève toute force au fameux kiti, les procureurs et GSP en question n’en seraient pas moins critiquables. En effet, qu’est-ce qu’un avocat « régulièrement constitué » ? Qui est juge de la régularité de la constitution d’un avocat ? Est-ce le GSP, le Procureur, ou le Tribunal ? En outre, comment fait-on la preuve de « la régularité d’une constitution » d’avocat ? Etc. Ce sont autant de questions auxquelles les auteurs de la mesure incriminée seraient bien en peine d’apporter des réponses sérieuses. La raison, toute simple, est que l’avocat a le droit de signifier oralement sa constitution soit au greffier avant l’audience, soit au tribunal, à l’audience. Dans ce cas, rien ni personne ne peut l’obliger à le faire par écrit et, celui qui souhaite savoir s’il est constitué doit consulter le dossier du tribunal sur lequel est mentionnée la constitution.

On le voit, l’avocat doit être cru sur parole, en tant qu’acteur de la justice assermenté, quand il déclare se constituer ou être constitué pour un citoyen. Dans cette hypothèse précise, il n’agit ni ne parle en qualité de représentant d’une partie au procès, mais en qualité d’avocat, acteur assermenté de la justice, comme le procureur ou le juge. L’intelligence requise pour comprendre cette distinction ne parait pas inaccessible à ceux qui développent cette confusion regrettable[4].

Par ailleurs, l’on sait aussi que l’avocat peut se constituer par écrit. C’est une faculté et personne ne peut l’y obliger. Dans ce dernier cas (constitution par écrit), ce serait encore une méconnaissance grossière des règles que de penser que l’accusé de réception d’une lettre de constitution, constitue, en droit, la preuve de la régularité de la constitution d’un avocat. Une constitution irrégulière est celle jugée comme telle par un tribunal ou par le Conseil de l’Ordre des Avocats[5]. Il appartient alors aux GSP ou au Procureur qui prétend contester la régularité d’une constitution de faire la preuve contraire.

En fin, il semble que la mesure abusive sus évoquée, serait la réponse toute trouvée à de prétendues déviances de certains avocats qui se livreraient à du démarchage ou à des menaces de détenus ( ?) dans les maisons d’arrêts. Cette raison, si elle est réelle, loin de justifier la mesure critiquée, ajoute à son caractère arbitraire et lâche. En effet, les déviances rapportées sont des fautes professionnelles passibles de poursuites et il suffit d’identifier les avocats déviants. Cela ne peut être une raison suffisante pour soumettre les visites des avocats à une mesure dont la désuétude le dispute à son illégalité. Comparaison n’est pas raison, mais, l’on sait aussi qu’il y a des magistrats corrompus et des GSP qui rançonnent les détenus et les visiteurs. A-t-on pour autant déjà soumis l’intervention d’un procureur ou la prise de garde d’un GSP à une mesure vexatoire due aux déviances de certains de leurs collègues ? Il est regrettable qu’au lieu de résoudre courageusement le problème, l’on ait simplement voulu le déplacer et illégalement.

Outre les entraves sus développées qui tiennent aux humeurs personnelles de certains agents publics (procureurs, officiers de police judiciaire, garde de sécurité pénitentiaire), il en est qui sont textuelles, tout aussi intéressantes à analyser.

B/ La situation de la personne comparaissant seule devant le juge d’instruction

[1] V° articles 62 s de la loi 016-2000 du 23 mai 2000 portant règlementation de la profession d’avocat au Burkina Faso

[2]Prétendre d’avantage que pour prendre copie des pièces du dossier sur la base duquel va être jugé un prévenu, il faut déposer une lettre de constitution, c’est encore méconnaitre la signification de l’acte de constitution. C’est en outre, méconnaitre le droit du prévenu à la communication de son dossier. En effet, on l’oublie souvent, les droits de la défense supposent aussi que le prévenu doit avoir communication des pièces du dossier sur lequel il va être jugé. Evidemment, la seule exception à la non communication du dossier à la personne du prévenu est que cette règle ne joue pas devant le juge d’instruction, eu égard au secret de l’instruction. La jurisprudence considère que, si l’avocat de l’inculpé peut avoir copie du dossier, il ne peut en être de même pour la personne de l’inculpé. Cela se comprend aisément dans la mesure où l’avocat, assermenté, est tenu, comme le juge, au respect du secret de l’instruction, alors que cette obligation de garder le secret n’incombe pas au prévenu inculpé. L’inculpé qui n’a pas d’avocat doit, toutefois, avoir droit à la communication du dossier dès la clôture définitive de l’instruction et ce, en vue de préparer sa défense.

[3] Le kiti est l’appellation endogène, selon le Régime du Conseil National de Révolution et le Front Populaire, du décret. L’appellation zatu renvoie à la loi, raabo renvoie à l’arrêté et koêga renvoie à la circulaire. V° en ce sens J.O.B.F. du 19 septembre 1985, p.950

[4] Cette pratique est d’autant plus regrettable que kiti pour kiti, il ne viendrait à l’esprit d’aucun procureur ou GSP de faire obligation à un juge d’instruction qui rend visite à des détenus de faire la preuve des plaintes dont il est saisi ou des réquisitoires introductifs qui le saisissent.

[5] V° article 41 de la loi 016-2000 du 23 mai 2000 portant réglementation de la profession d’avocat au Burkina Faso.

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