Quelques aspects du droit des personnes arrêtées ou détenues : cas de la communication avec un avocat en procédure pénale au Burkina Faso(fin)

Par Maitre Batibié BENAO

Avocat à la Cour (Paru dans la Revue « LE SCEPTRE N°7)

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B/ La situation de la personne comparaissant seule devant le juge d’instruction

Une personne mise en cause[1] ou poursuivie peut voir la procédure la concernant affecter à un juge d’instruction. Au moment de comparaitre devant le juge d’instruction pour la première fois, cette personne peut-elle être autorisée à bénéficier de l’assistance d’un avocat ? En droit burkinabé, la réponse est, a priori négative, du moins en pratique. Il semble que cette pratique des magistrats instructeurs ait pour fondement le code de procédure pénale.

Aux termes des dispositions des articles 111 alinéa 1, 3 et 112 alinéa 1 combinées du code de procédure pénale, « Lors de la première comparution, le juge d’instruction constate l’identité de l’inculpé, lui fait connaître chacun des faits qui lui sont imputés et l’avertit qu’il est libre de ne faire aucune déclaration. (…) Le magistrat donne avis à l’inculpé de son droit de choisir un conseil parmi les avocats-défenseurs admis à exercer leur profession au Burkina Faso. (…) L’inculpé détenu peut aussitôt après la première comparution, communiquer librement avec son conseil ». Il a été, depuis l’application du code, déduit que, tant qu’une personne n’a pas comparu devant le juge au moins une fois, elle ne peut communiquer avec un avocat, a fortiori être assisté de ce dernier.

Cette lecture de la loi parait très critiquable. En effet, les dispositions sus-citées, parlent d’ « inculpé ». Pourtant, au moment où il comparait devant le juge instructeur, le mis en cause ou le prévenu n’est pas un inculpé et, rien n’indique que le juge l’inculpera. Il en découle que sur ce point il ne peut lui être dénié le droit de communiquer et même celui d’être assisté. L’on aurait compris qu’au cours de sa comparution en qualité de mis en cause ou prévenu, le juge, après l’avoir éventuellement inculpé, le fait comparaitre pour la première fois en cette qualité et porte à sa connaissance les indications de l’article 111 alinéa sus citées.

En outre, même comparaissant en qualité d’inculpé, une interprétation audacieuse devrait aboutir à admettre l’assistance de l’avocat dès la première comparution à partir du moment où le droit à l’assistance est un droit fondamental dont l’exercice et la garantie ne sauraient être restreints. L’article 4 in fine de la Constitution qui consacre ce droit n’a pas entendu le limiter ni le restreindre par aucune loi[2] : « le droit à la défense, y compris celui de choisir librement son défenseur est garanti devant toutes les juridictions. » Le juge d’instruction étant une juridiction, la limitation ou restriction pratiquée par devant lui n’est ni justifiée ni appropriée.

Pour s’en convaincre, il faut examiner les implications de la comparution solitaire du prévenu devant le juge d’instruction (1) afin de se rendre compte que le législateur ne peut avoir recherché les violations qui en découlent. Du reste, c’est à bon droit que les juges des législations dont s’est fortement inspiré le législateur burkinabé ont remis en cause cette comparution solitaire (2).

1/ Les implications de la règle de la comparution solitaire du prévenu

La première implication de la comparution solitaire d’un mis en cause ou d’un prévenu devant le juge d’instruction, est la possibilité pour le juge de l’inculper, c’est-à-dire, de mettre des infractions à sa charge sans qu’il puisse présenter un moyen de défense.

La deuxième implication est le pouvoir du juge de le placer sous mandat de dépôt[3], c’est-à-dire, décider de le priver de sa liberté sans qu’il puisse se défendre ou se faire défendre. Plus exactement, la pratique rend possible qu’une décision soit prise sur la liberté d’une personne sans que celle-ci ait le droit de préparer ni d’assurer sa défense.

Il est à mentionner que cette situation est surtout source d’interrogations lorsque l’autorité qui décide de la privation de liberté est le procureur. Outre le fait que sa qualité « d’autorité judiciaire indépendante » est contestée et critiquée dans son berceau[4], il ne parait pas tenir son pouvoir de décerner mandat de dépôt de la loi, contrairement au juge d’instruction[5] ou au juge du siège[6]. En agissant ainsi qu’il fait actuellement dans la pratique, il est fait fi des garanties minimales liées à l’exercice des droits de la défense. Cette restriction générale des droits de la défense, assurément, ne peut pas avoir été la volonté du législateur.

La deuxième implication est la création des conditions d’une procédure déséquilibrée et donc inéquitable. En effet, une personne comparait seule devant un magistrat, praticien et juriste, qui juge seule, sans aucun débat ni observation, du sort de la liberté ou de l’état du comparant. Même si elles sont ’interprétation stricte, les règles pénales doivent être interprétées de sorte à rendre possible une conciliation entre l’impératif de liberté et le besoin de sécurité et /ou la prévention des atteintes à l’ordre public. Plus exactement, la procédure pénale doit tendre vers le respect des droits et libertés et non vers leur mise entre parenthèse, dès qu’est poursuivie une personne.

En tout cas, des exemples pareils, semblent avoir été donnés sous d’autres cieux, qui ne manqueront pas d’inspirer le juge ou le législateur burkinabè.

2/ Vers l’abrogation de la règle…

L’erreur commune fait le droit, dit-on. Si pendant longtemps, il a été considéré que lors de la première comparution devant le juge d’instruction une personne prévenue ou mise en cause ne pouvait être assistée, il semble que cette façon de voir, ou plutôt de juger est de plus en plus critiquée. L’interprétation « humaniste » des règles de procédure pénale est une tendance qui semble avoir le vent en poupe de nos jours et est même perçue comme étant un élément d’une Justice qui se veut résolument démocratique et véritablement moderne.

C’est en ce sens qu’il faut comprendre la position récente du juge constitutionnel français[7] qui a déclaré inconstitutionnelles les dispositions du Code de Procédure Pénale français permettant au juge d’instruction de prendre un mandat de dépôt ou à l’Officier de Police Judiciaire de décider de garder à vue une personne sans discussion préalable, et surtout sans l’assistance d’un avocat. Cela participe aussi d’une objectivation progressive de la règle de la contradiction[8].

Il en résulte que les systèmes judiciaires qui resteront cloitrées dans des procédures du « tout sécuritaire » seront de moins en moins crédibles. La tendance est à l’abolition pure et simple de ce juge tout « puissant » face à un prévenu solitaire, puissance qui, en réalité, est défavorable à l’idée d’une justice qui se veut humaine et acceptée.

Il faut espérer que le législateur burkinabé puisse être à l’aune de cette justice à visage humain de plus en plus exigée par les peuples modernes, en témoignent les derniers évènements tant dans les pays arabes qu’au Burkina Faso même, lorsque la justice parait méconnaitre ces droits fondamentaux.

En résumer, l’on retiendra que si la liberté n’a pas de prix, la sécurité n’en a pas non plus. Il appartient aux décideurs de savoir concilier les deux afin que l’une ne préjudicie à l’autre. Ce panachage n’est pas toujours aisé, certes, mais il est inconvenant de justifier la négation des droits les plus élémentaires par des arguties dont le ridicule le dispute à l’incontinence. Un policier, un gendarme, un magistrat… qui veut travailler honnêtement n’a rien à craindre de la présence d’un avocat. A mentionner d’ailleurs que la négation de la liberté peut déboucher sur une insécurité du citoyen, voire de la société, comme l’attestent du reste les évènements qui secouent violemment le Burkina Faso depuis Février 2011 et dont le point de départ est, quoi qu’on dise, la négation de la présomption d’innocence. Si Justin ZONGO avait eu la possibilité de se faire assister en enquête préliminaire, peut-être en aurait-il constitué un et qu’il n’aurait jamais été victime de coups à la police.

Ce combat doit être, avant tout, celui du Barreau qui a préféré le discours à l’action depuis des lustres, sur la question. Après avoir célébré ses 20 ans en janvier 2011, âge de la maturité ou de la majorité, il faut espérer que l’Avocat accepte de faire une introspection sur le rôle et la place que l’on veut réellement donné à l’avocat dans la société, mais aussi sur son rôle et sa place tels que lui-même (l’Avocat) les perçoit.

Ce défi d’une justice démocratique et de qualité doit être engagé par les professionnels de la Défense en société. Reste à savoir si le Défenseur a les moyens moraux et psychologiques de se défendre lui-même.

[1] Le mis en cause est différent du prévenu. Alors qu’une action publique est engagée contre le prévenu, le mis en cause est seulement concerné par une plainte adressée au Procureur ou au juge d’instruction. Malheureusement, l’on ne perçoit pas la différence, eu égard aux abus de la police judiciaire.

[2] Comp. avec l’article 11 relatif à la jouissance des droits civiques et politiques et 12 alinéa 2 de la Constitution relatif au droit de vote, pour l’exercice desquels la Constitution prévoit une restriction légale.

[3] Le mandat de dépôt est l’ordre donné par le juge au surveillant-chef de la maison d’arrêt de recevoir et de détenir un inculpé ou un prévenu ou encore un condamné.

[4] La fonction de Procureur tel que connue dans sa version burkinabé est inspirée du droit français où il dépend de l’exécutif dont il exécute les instructions. Il en est de même pour ce qui est de la fonction de procureur du Faso en droit burkinabè. Du reste, l’on n’a eu cesse de poser le problème de sa dépendance vis-à-vis de l’exécutif et de son appartenance plus au pouvoir exécutif qu’au pouvoir judiciaire. V° en ce sens CEDH : arrêt de chambre Dame MOULIN C/ France, du 23/11/2010, www. Echr.org

[5] V° articles 111, 119, 120 et s. du code de procédure pénale.

[6] V° l’article 4 du kiti an VI de 1988 sus cité qui prescrit clairement que les seules autorités habilitées à affecter une personne à un établissement pénitentiaire d’arrêt ou de correction sont, limitativement, le juge d’instruction, la juridiction de jugement, le juge de l’application des peines ou l’administration centrale des services pénitentiaires.

[7] V° Cons.Const. Déc. n°2010-14/22 QPC du 30/07/2010, Daniel W. et autres, in Le Sceptre n°05, pp 5-11, notes Batibié BENAO

[8] V° Batibié BENAO, notes sous Déc. n°2010-015/CC du Conseil. Constitutionnel burkinabé portant déchéance du député OUALI Armand Louis, in Le Sceptre n°05, pp12-22

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