LE TRANSFERT FIDUCIAIRE D’UNE SOMME D’ARGENT A TITRE DE GARANTIE(Première partie)

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argentAu titre des innovations introduites dans l’Acte Uniforme OHADA portant organisation des sûretés, figure l’institution, comme sûreté, du transfert fiduciaire d’une somme d’argent.

Cette nouvelle sûreté semble être inspirée de la fiducie, ancienne et actuelle technique contractuelle, pratiquée en Rome depuis des siècles. Qu’elle soit appréhendée dans sa forme « gestion de patrimoine » (fiducie cum amico) – et à cet égard, elle renvoie à l’agent des sûretés prévu par l’Acte uniforme OHADA sur les sûretés dans sa version révisée- , ou comme technique de « garantie d’une créance » (fiducie cum creditore), cette technique contractuelle était très prisée et usitée au Moyen-âge lors des croisades.

On la retrouve aussi dans la technique anglo-saxonne du trust, même s’il faut souligner qu’il existe une différence fondamentale et radicale entre les fondements de la fiducie romaine et ceux du trust anglo-saxon[1].

La fiducie a été consacrée par le droit positif français, en 2007[2] à l’article 2011 du code civil français après de nombreuses hésitations, mais aussi une forte pression du secteur de la finance et des investissements.

Le législateur OHADA en instituant certaines techniques tels l’Agent des suretés, le transfert fiduciaire de sommes d’argent, semble avoir pris conscience ( ?) de leur efficacité à attirer les investisseurs. Aussi, l’article 87 de l’Acte uniforme révisé, définit-il le transfert fiduciaire d’une somme d’argent comme étant « la convention par laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l’exécution d’une obligation ».

Il s’agira ici, de faire de brèves observations sur le régime juridique de cette convention (A) et entrevoir quelques implications juridiques évidentes (B).

 

  1. Le régime juridique de la convention

Le transfert[3] fiduciaire de somme d’argent fait intervenir des acteurs et, ceux-ci accomplissent, dans ce cadre, des actes juridiques.

S’agissant des acteurs, il faut noter l’intervention du constituant (le débiteur)[4], du bénéficiaire de la garantie(le créancier) et, l’établissement de crédit. Ces acteurs sont, pour les uns les auteurs principaux de la convention évoquée à l’article 87alinéa 1 de l’AUS (en l’occurrence le constituant et le bénéficiaire de la garantie), et pour l’autre (l’établissement de crédit) un tiers indispensable à la mise en œuvre de la convention.

Le constituant va donc convenir du contenu, des conditions, des modalités… de la convention devant le lier au bénéficiaire de la garantie. A ce titre, l’article 88 de l’AUS énonce que « à peine de nullité la convention détermine la ou les créances garanties, ainsi que le montant des fonds cédés à titre de garantie et identifie le compte bloqué. »

Il résulte aussi des dispositions de l’AUS qu’au moment de signer la convention, les fonds « doivent être inscrits sur un compte bloqué, ouvert au nom du créancier (de l’obligation), dans les livres d’un établissement de crédit habilité à les recevoir. »

De fait donc, le compte doit avoir été préalablement ouvert[5], les fonds y déposés, le tout au nom du créancier, avant que le factum du contrat ne soit signé par les parties. Une fois le compte bloqué ouvert et pourvu du montant des fonds convenus, et à partir de la signature de la convention, le transfert oblige les parties. Toutefois, il ne pourra être opposé au tiers que pour compter du jour de sa notification à l’établissement teneur du compte et que les fonds aient été effectivement inscrits sur le compte[6] . A contrario, si à la date de notification à l’établissement teneur du compte, les fonds ne sont toujours pas inscrits sur le compte, les tiers pourront refuser que le transfert leur soit opposable.

A l’échéance prévue au contrat, si le constituant reste devoir au créancier, celui-ci peut se faire remettre les fonds dans la limite du montant contractuel garanti demeurant impayé. Toutefois, il ne peut se faire remettre les fonds que 8 jours après avoir dûment averti le débiteur (constituant) des impayés[7]. Il est à préciser que la disposition relative à la réalisation du transfert est d’ordre public, puisque toute clause contraire est réputée non écrite[8].

Ce régime juridique comporte des implications sur lesquelles il est intéressant de s’attarder quelque peu.

 

  1. Les implications juridiques du transfert fiduciaire de somme d’argent…

[1] Pour une étude exhaustive sur la différence entre les deux institutions, Voy. Laurent BIBAUT, La fiducie face au trust, http://www.lepetitjuriste.fr/droit-international/droit-international-prive/la-fiducie-face-au-trust

[2] Il faut noter la France a été, jusqu’en 2007, l’un des rares pays européens à ne pas disposer d’une institution fiduciaire, même s’il existait des pratiques dans la sphère des finances que l’on peut appeler « fiducies innommées. »

[3] Le mécanisme de retardement du transfert de la propriété, ou plutôt, le transfert à titre de garantie, existe aussi dans le code civil dans la vente à rémérée des articles 1659 et suivants.

[4] Dans le sens de l’AUS, le débiteur ici est en réalité, un potentiel ou encore un éventuel débiteur, car c’est à l’échéance prévue au contrat que sa qualité de débiteur ou non va être confirmée. En somme donc, il s’agit d’un débiteur sous condition résolutoire.

[5] Serait-il possible de différer l’ouverture du compte et le dépôt des sommes après la signature du contrat ? Théoriquement, rien n’empêche cela, mais, une telle pratique pourrait faire courir de grands et graves risques au créancier, car, un débiteur de mauvaise foi pourrait finalement ne plus ouvrir le comte ni déposer les sommes s’il a déjà ce qu’il veut. Ce type de débiteurs téméraires est légion.

[6] Voy. Art. 89 de l’AUS

[7] Voy. Art. 91 al.2

[8] Voy. Art. 91 al.3

LE SCEPTRE

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