La loyauté de la concurrence entre avocats : états des lieux et prospective au détour de la validité d’une clause (Deuxième partie)

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Un tel montage est classique dès lors que l’efficacité d’un accord de présentation de clientèle implique que l’avocat présentant ne soit pas en mesure de se réinstaller en reprenant cette même clientèle. L’avocat cédant ses parts ou sa clientèle un autre s’engage à une obligation de non-concurrence vis-à-vis du cessionnaire qu’il doit, le cas échéant, faire respecter dans la structure qu’il rejoindrait par la suite y compris par ses coassociés (8). Précisément, la collaboration avait été difficile, et l’avocat s’était réinstallé, probablement en continuant de travailler avec tout ou partie de la clientèle cédée. La société d’avocat reprochait à l’avocat de ne pas avoir exécuté de bonne foi les conventions et d’avoir ainsi compromis le transfert de la clientèle et avait sollicité l’arbitrage du bâtonnier, compétent en la matière (9), pour obtenir le paiement de dommages-intérêts. Elle fut déboutée de ses demandes en paiement de la somme de 653 000 €, d’abord partiellement devant l’arbitre désigné par le bâtonnier (10), qui avait condamné l’avocat à payer une somme de 320 000 € au titre du manquement à son obligation de présentation de sa clientèle, notant que si celui-ci n’avait pas mis en œuvre les moyens nécessaires afin de permettre la transmission complète et effective de la clientèle, la société avait elle-même contribuée par son comportement à son propre préjudice, puis intégralement devant la cour d’appel qui avait considéré que l’avocat s’était bien acquitté de son obligation (de moyen) de présentation de la clientèle laquelle n’avait échoué que du seul fait de l’attitude de la société d’avocat, qui avait refusé d’annoncer aux clients le transfert de clientèle devant s’opérer à son profit et omis de mettre en œuvre les moyens nécessaires au succès de l’opération. Pour autant, la cour (11), comme l’arbitre, avait également cru pouvoir annuler la clause de non-concurrence souscrite par l’avocat, pour une durée de trois ans, au motif que faute d’être limitée géographiquement, elle apparaissait disproportionnée au regard de la liberté d’exercice de cet avocat. S’ensuivit un pourvoi en cassation, qui donne l’occasion à la Cour de cassation de casser, sur la question de la validité de la clause de non-concurrence, l’arrêt de la cour d’appel, en considérant, au visa de l’article 1134 du Code civil et du principe de la liberté d’exercice de la profession d’avocat, qu’ « en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si cette obligation de nonconcurrence était proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, dès lors qu’elle ne concernait que les clients de la SCP, définis comme les personnes physiques ou morales destinataires des factures établies par celle-ci au cours des douze derniers mois précédant la signature de la convention de présentation de clientèle, la cour d’appel a privé sa décision de base légale » (12). En effet, une clause de non-concurrence est valable dès lors qu’elle est proportionnée au regard des intérêts légitimes à protéger (13) et ce, même si elle n’est pas limitée géographiquement, faisant que l’engagement de non-sollicitation de clientèle souscrit n’en demeure pas moins, a priori, valable dès lors que les clients concernés étaient limitativement énumérés ce qui permettait de satisfaire le critère de proportionnalité (14) requis. Ce faisant la Cour de cassation opère une inflexion de sa jurisprudence antérieure, par laquelle elle avait considéré, ici encore au visa de l’article 1134 du Code civil et du principe de la liberté d’exercice de la profession d’avocat, s’agissant d’une clause qui interdisait au cédant toute forme d’exercice de la profession d’avocat qui viendrait en concurrence du cessionnaire sans limitation de temps, ni de lieu et que la cour d’appel avait cru pouvoir valider au motif que « l’illicéité de la clause de nonconcurrence (…) est d’autant moins démontrée qu’il s’agit d’une cession pour départ à la retraite » (15), que « seules sont licites les clauses de non-concurrence limitées dans le temps et l’espace, proportionnées à leur finalité » (16). Il semble donc que le critère géographique, dont il faut bien reconnaître qu’il appert quelque peu désuet s’agissant de prestations de service intellectuelles qui peuvent, en grande partie, pour un client donné, être exercées en tout point du territoire, soit désormais abandonné en tant que tel (17) au profit d’une appréciation plus subjective de la proportionnalité de la clause aux intérêts légitimes à protéger. Lorsqu’elle est valablement stipulée, la clause de nonconcurrence se doit d’être respectée et ne saurait être contournée par l’avocat, tel que celui qui qui poursuivait son activité professionnelle en constituant une société unipersonnelle et prétendant que l’obligation de nonconcurrence ne s’appliquerait pas à ladite société (18). Mais, même en l’absence d’une telle clause l’avocat est tenu d’une obligation de garantie (19) en cas de cession de clientèle ou de parts sociales, cession dont l’exécution de bonne foi implique que les cessionnaires s’interdisent de conserver ou reprendre les clients constituant la clientèle cédée. C’est ainsi que fut condamné pour concurrence déloyale, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, un avocat qui avait notamment informé, par voie de presse, le public de son inscription, fût-ce à un autre barreau et ce, sans mentionner la cession de clientèle, continué à défendre les intérêts de clients figurant sur la liste annexée à l’acte de cession, et tenté de poursuivre sa relation professionnelle avec un correspondant du cabinet cédé. Ces agissements lui ayant permis de reprendre une partie de la clientèle cédée et ce, nonobstant le strict respect de la clause de non-rétablissement prévue par ailleurs et dont les effets étaient limités au ressort du barreau d’origine (20). L’action en concurrence déloyale tend ainsi à sanctionner des actes contraires à la loyauté en prenant en compte le caractère libéral de la profession qui implique que chaque avocat ait la liberté de changer de structure, et que chaque client soit libre de choisir son avocat, faisant qu’il convient d’apprécier l’attitude des avocats à l’aune des principes précités. Il n’est ainsi pas interdit à un avocat de solliciter la clientèle d’un autre avocat, mais cela ne doit pas se faire aux termes de manœuvres de détournement de clientèle, manœuvres qui seraient constitutives d’une faute, engageant dès lors la responsabilité de leurs auteurs sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. L’appréciation est ici plus stricte que celle d’un simple manquement à l’obligation de loyauté sur le plan déontologique (21) et il est nécessaire qu’une telle faute soit en lien de causalité avec le préjudice, ce qui ne saurait résulter de la seule violation d’une ou plusieurs règles déontologiques. Comme l’a affirmé sur ce point la Cour de cassation : « Un manquement à une règle de déontologie, dont l’objet est de fixer les devoirs des membres d’une profession et qui est assortie de sanctions disciplinaires, ne constitue pas nécessairement un acte de concurrence déloyale », une faute déontologique ne pouvant constituer un acte de concurrence déloyale que s’il est établi qu’elle est à l’origine du transfert de clientèle (22) impliquant des manœuvres illicites (23). “ L’action en concurrence déloyale tend ainsi à sanctionner des actes contraires à la loyauté en prenant en compte le caractère libéral  de la profession” C’est ainsi que le seul transfert de la clientèle suite à un débauchage ne saurait, en soi, constituer un acte de concurrence déloyale dès lors qu’« en vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le démarchage de la clientèle d’autrui, fût-ce par un ancien salarié, est libre, dès lors que ce démarchage ne s’accompagne pas d’un acte déloyal » (24). Cette solution est logique : un ancien salarié ou collaborateur est en droit de constituer une société ayant le même objet social, d’exercer la même activité et de démarcher la même clientèle et ce, même si ce dernier était également associé de la société (25). Le client disposant d’une liberté pleine et entière du choix de son avocat, il n’y a concurrence déloyale de la part d’un avocat que et seulement si ce dernier s’est livré à des manœuvres frauduleuses caractérisées par des actes positifs et non une simple abstention ou omission, afin de capter la clientèle d’un autre avocat (26), ce qui ne saurait résulter d’un « simple manque de vigilance et d’une légèreté blâmable » dont il est démontré qu’ils n’ont pas empêché le cabinet d’avocat de poursuivre ses prestations pour le compte de ses clients (27). De même que le simple fait d’adresser une lettre circulaire informant de son départ…

Par:Dominique PIAU

Avocat au barreau de Paris, ancien membre du conseil de l’ordre, membre du Conseil national des barreaux

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Publié dans Droit

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