Marchés publics : extension jurisprudentielle du délit de favoritisme

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« Est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

Poursuivis sur ce fondement les prévenus, ont soulevé de manière habile que le principe de la légalité des délits et des peines impose une interprétation stricte de la loi pénale ce qui interdit l’application extensive de la loi pénale, notamment, par analogie.

En l’espèce, ils estimaient que le délit de favoritisme prévu par l’article 432-14 du code pénal réprime les actes contraires aux seules dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

Selon eux, en refusant d’annuler les mises en examen des demandeurs du chef du délit de recel de favoritisme alors qu’en l’absence de toute référence à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, le principe d’interprétation stricte de la loi pénale interdisait d’étendre l’application des dispositions de l’article 432-14 du code pénal à la répression de contrats qui ne sont ni des marchés publics, ni des délégations de service public, la chambre de l’instruction a violé les textes susvisés.

La Cour de cassation en a décidé autrement.

En effet, par un arrêt du 17 février 2016, la Chambre criminelle est venue confirmer que ces dispositions s’appliquent à l’ensemble des marchés publics et non pas seulement ceux régis par le Code des marchés publics.

« Attendu que, pour écarter le moyen de nullité pris de ce que l’article 432-14 du code pénal ne s’applique qu’aux marchés régis par le code des marchés publics, l’arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a fait l’exacte application de l’article 432-14 du code pénal ;

Qu’en effet, il résulte des termes de cet article qu’il s’applique à l’ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le code des marchés publics, lequel a été créé postérieurement à la date d’entrée en vigueur dudit article dans sa rédaction actuelle ; que ces dispositions pénales ont pour objet de faire respecter les principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; que ces principes, qui constituent également des exigences posées par le droit de l’Union européenne, gouvernent l’ensemble de la commande publique ; qu’il s’en déduit que la méconnaissance des dispositions de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et, notamment, de son article 6, qui rappelle les mêmes principes, entre dans les prévisions de l’article 432-14 susmentionné ;  »

Par Jérôme MAUDET

Avocat au barreau de Nantes

Source :

Cass. Crim, 17 dfévrier 2016, pourvoi n°15-85363

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