Le Licenciement économique et sa pratique

illetreLa définition du licenciement économique La loi encadre le licenciement économique de manière stricte : – il s’agit d’un licenciement pour un ou plusieurs motifs indépendants de la personne du salarié, – on peut licencier pour une suppression, une transformation d’emploi ou une modification, refusée par le salarié, d’un élément primordial (essentiel) du contrat de travail, suite notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

  1. La définition du licenciement économique

La loi encadre le licenciement économique de manière stricte :

–        il s’agit d’un licenciement pour un ou plusieurs motifs indépendants de la personne du salarié,

–        on peut licencier pour une suppression, une transformation d’emploi ou une modification, refusée par le salarié, d’un élément primordial (essentiel) du contrat de travail, suite notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

  1. La procédure pour un licenciement économique individuel

L’employeur doit veiller à respecter les critères d’ordre du licenciement. Il doit prendre en compte les charges de famille du salarié (par exemple parents isolés), son ancienneté, les difficultés concernant sa réinsertion professionnelle (par exemple personnes handicapées), et ses qualités professionnelles.

Pour procéder à un licenciement économique individuel, le salarié doit être convoqué à un entretien préalable par LRAR ou par lettre remise en mains propres.

Cette lettre de convocation à entretien préalable doit préciser l’objet de l’entretien, la date, l’heure et le lieu de l’entretien, et la possibilité pour le salarié de se faire assister par un conseiller du salarié ou par un salarié de l’entreprise. Un délai de 5 jours minimum doit être respecté entre la réception de la convocation et la tenue de l’entretien.

Lors de l’entretien, l’employeur énonce les motifs de la décision envisagée, et informe le salarié de la possibilité dont il dispose de bénéficier d’un contrat de sécurisation professionnelle en lui remettant également un document d’information sur ce contrat et un bulletin d’acceptation. Le salarié a 21 jours pour accepter le contrat de sécurisation professionnelle, et son silence vaut refus.

La lettre de licenciement devra être envoyée par LRAR, après un délai minimum de 7 jours ouvrables suivant l’entretien (15 jours ouvrables pour les cadres). Cette lettre précise le motif économique du licenciement, les recherches de reclassement effectuées, la possibilité de bénéficier d’une priorité de réembauchage pendant un an à compter de la date de la rupture du contrat et le délai de prescription d’un an pour contester la régularité ou la validité du licenciement.

La DIRECCTE devra être informée du licenciement dans un délai de 8 jours suivant l’envoi de la lettre de licenciement au salarié.

 

  1. Les cas autorisés de recours au licenciement économique individuel

3-1 : les cas principaux d’ouverture :

 

a)     La suppression d’emploi : elle doit correspondre à la disparition d’un poste salarié : soit du fait de la suppression de tâches constituant l’emploi, soit d’une nouvelle répartition des tâches entre les salariés (exemple : le regroupement de deux emplois).

Cette suppression implique donc une impossibilité pour l’employeur de réembaucher un autre salarié pour les mêmes fonctions, en contrat de travail à durée indéterminée,  en pratique pendant le temps de la priorité de réembauchage d’un an dont bénéficie le salarié qui en fait la demande. Pour le contrat de travail à durée déterminée, il est interdit à l’employeur de le conclure pendant une durée de 6 mois à compter du licenciement économique au motif d’un accroissement temporaire d’activité (la durée du contrat admis est de 3 mois).

b)     La transformation d’emploi : elle peut par exemple, correspondre à l’introduction de l’informatique sur un nouveau poste, ou d’une nouvelle machine à même d’effectuer des taches à la place du salarié.

c)     La modification d’un élément clé du contrat de travail va porter la plupart du temps, sur :

  • la rémunération. Elle s’opère avec l’accord du salarié.
  • les horaires de travail : elle s’impose au salarié, sauf clause contraire du contrat de travail ou en cas d’atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos hebdomadaire.
  • le lieu de travail : la mention du lieu de travail dans le contrat n’a qu’une valeur d’information, sauf s’il y a une clause contraire indiquant que le salarié exercera exclusivement dans tel lieu.

Ainsi, en l’absence de clause, le transfert du salarié dans une même zone géographique n’est pas une modification essentielle du contrat de travail. Lorsque le salarié est affecté dans une zone géographique différente, il y a modification d’un élément essentiel (exemple : la mutation d’un salarié a été considérée comme devant recueillir son accord au-delà de 20 kms (1).

L’employeur qui envisage une modification d’un des éléments essentiels du contrat de travail, doit en faire la proposition par LRAR et laisser au salarié un délai d’un mois de réflexion, le silence valant acceptation.

Le refus par le salarié permet à l’entreprise de licencier s’il existe des difficultés économiques ou des mutations technologiques.

 

d)     La cessation réelle d’activité : est aussi une cause de licenciement lorsqu’elle est complète. Lorsqu’elle est partielle, elle doit s’accompagner de difficultés économiques, de mutations technologiques ou de réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité.

Ainsi, la fermeture temporaire d’un Café, Hôtel, Restaurant, Discothèque pour travaux ne constitue pas une cessation d’activité du Café, Hôtel, restaurant, discothèque. Il ne peut donc y avoir de licenciement économique justifié par ce seul motif.

 

e)     Enfin, une réorganisation (hors difficultés économiques ou mutations technologiques) peut constituer une cause de licenciement si et seulement elle est nécessaire à la sauvegarde de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe (2),

Là, le débat s’ouvre avec l’analyse des bilans de la société, étant précisé que désormais la Cour de cassation autorise les entreprise à licencier pour prévenir des difficultés à venir et non plus seulement une fois que les problèmes financiers existent déjà (exemple : le licenciement était considéré comme justifié dès lors que la nouvelle organisation mise en place procède d’une gestion prévisionnelle des emplois destinée à prévenir des difficultés économiques à venir et qu’elle est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise (3). L’employeur doit rapporter la preuve des menaces pesant sur la compétitivité de l’entreprise.

 

3-2 – Concernant les difficultés économiques :

Une simple baisse du chiffre d’affaires ou l’apparition d’un déficit ne sont pas des motifs suffisants pour justifier un licenciement économique.

Ces diminutions peuvent être factices puisqu’une filiale peut par exemple faire remonter son chiffre d’affaires auprès de la société mère, ou de recouvrer ses créances clients (donc son chiffre d’affaires) sur l’exercice suivant.

Un restaurateur est venu consulter le Cabinet car il souhaitait procéder à un licenciement économique en raison d’un résultat déficitaire de 36 685 euros.

Or, après une analyse approfondie de son bilan, un licenciement pour motif économique en raison de difficultés économiques n’était pas envisageable. Il disposait d’un capital social de 150 000 euros, avec une réserve légale de 10 % (15 000 euros), une réserve libre de 708 000 euros.. La rémunération des associés était de 284 374 euros (soit près de 12 000 euros par mois pour chacun des deux associés) et le poste de traitements et salaires représentait 907 000 euros pour 28 salariés embauchés.

Dans ce bilan, l’entreprise n’était pas endettée, ni à l’égard de ses associés (absence de comptes courants d’associés), ni à l’égard de la banque. De plus, l’entreprise avait une trésorerie de 460 768 euros.

Les difficultés économiques n’étaient donc pas avérées, et en réalité le résultat négatif de l’entreprise était la résultante d’un choix de gestion.

Pour ce restaurateur, seul un licenciement en raison de mutations technologiques ou d’une réorganisation de l’entreprise était donc possible ou encore un licenciement pour motif personnel. Ainsi, après entretien avec le gérant du Café, Hôtel Restaurant, il s’est avéré qu’il pouvait licencier le salarié pour faute grave privative des indemnités des préavis et de licenciement, à savoir : refus d’effectuer des tâches (refus réitéré de faire certains plats, retards).

4-     La procédure pour un licenciement économique collectif

En cas de licenciement économique collectif (licenciement de 10 salariés au moins sur une période de 30 jours), la procédure sera différente :

–        les représentants du personnel seront consultés sur le projet de licenciement (délégués du personnel ou comité d’entreprise). Ils donneront leur avis. Deux réunions au minimum espacées de 15 jours doivent être organisées.

–        un plan de sauvegarde de l’emploi devra être établi et mis en ½uvre obligatoirement dans les entreprises d’au moins 50 salariés.

–        l’entretien préalable n’est pas requis, sauf en l’absence de représentants du personnel, cas dans lequel chacun des salariés doit être convoqué à un entretien préalable.

 

5-     Le licenciement et la vente de fonds de commerce

Dans les entreprises de moins de 250 salariés, les salariés doivent être obligatoirement informés du projet de vente du fonds de commerce au plus tard 2 mois avant la cession, afin de leur permettre de proposer une offre de reprise.

Ainsi, lors d’une cession de fonds de commerce, les contrats de travail des salariés sont en principe repris et le licenciement économique n’est pas autorisé pour ce seul motif.

Le licenciement économique d’un salarié n’est pas permis en période de cession de fonds de commerce, sauf à justifier pour l’entreprise des critères économiques légaux qui sont rappelés ci-dessus au 1), 2) 3) et 4),.

A défaut d’une telle justification, ce licenciement est sanctionné par la nullité. L’acheteur encourt le risque d’une demande de réintégration du salarié à son poste et une demande de rappel de salaires rétroactive. Le vendeur lui encourt le risque de procès de la part de son acheteur.

Pour exemple, le Cabinet est intervenu pour un restaurant à la demande d’un des associés qui entendait céder son fonds. L’avocat du vendeur avait prévu six ruptures conventionnelles avant cession de fonds d’un restaurant, ce qui est particulièrement risqué compte tenu de ce qui vient d’être exposé. Le Cabinet l’a orienté sur une autre voie plus adaptée en particulier celle de la discussion et de la négociation avec ses salariés. Suite à cette discussion, il est avéré que deux salariés étaient démissionnaires, deux salariés proposaient la rupture conventionnelle et deux autres étaient susceptibles d’être licenciés pour un motif disciplinaire.

6-     La sanction du licenciement injustifié :

Le licenciement non justifié et sanctionné par :

les dommages intérêts :  si le salarié a moins de 2 ans d’ancienneté et /ou dans une entreprise de moins de 11 salariés , ils sont calculés en fonction des préjudices subis : la pratique prud’homale est la suivante : l’entreprise pourra être condamnée à des dommages et intérêts entre 6 et 12 mois de salaires en fonction du fait de savoir si le salarié a retrouvé un travail, l’âge, de l’ancienneté , de la situation de famille et des charges de ce dernier.

Si les critères d’ancienneté et d’effectif sus évoqués sont tous les deux dépassés : alors le salarié pourra bénéficier de dommages et intérêts de 6 mois minimum sans qu’il y ait de maximum fixé par la loi. En pratique, ces dommages et intérêts s’échelonneront entre 6 et 24 mois de salaires en fonction du fait de savoir si le salarié a retrouvé un travail, l’âge, de l’ancienneté , de la situation de famille et des charges de ce dernier.

Dans le cadre du projet de réforme du droit du travail, des propositions ont été récemment faites s’agissant du licenciement économique tels que :

– les difficultés économiques pourraient être caractérisées par la prise en compte de la situation économique du groupe uniquement au niveau national et non plus international pour apprécier des difficultés économiques

– le plafonnement des indemnités susceptibles d’être accordées par le Conseil de Prud’hommes.

Néanmoins, le projet de loi Macron a été déclaré inconstitutionnel et le projet de loi KHOMRI semble vidé de son contenu. Il est donc non seulement nécessaire mais également indispensable de consulter un Avocat spécialisé avant tout licenciement économique pour éviter les surprises.

Le Cabinet PETROUSSENKO vous dira si l’on peut ou non licencier pour motif économique ou pour un autre motif et vous assistera dans la rédaction de toutes les lettres, de la convocation à entretien préalable à la lettre de licenciement et aux calculs et contrôles du solde de tout compte.

 

Par Sophie Petroussenko

Avocat au Barreau de Paris

 

Références : 

(1) Cour d’Appel Rouen sociale, 10 septembre 2002, n°00/00932

(2) Cour de cassation, chambre sociale, 28 mai 2015, n°14-14.032

(3) Cour de cassation, chambre sociale, 21 novembre 2006

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