L’accès à l’activité bancaire, une rude bataille pour les sociétés commerciales (Première partie)

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La société commerciale est par essence un contrat. Sa contractualisation s’est renforcée avec le nouvel acte uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE de 2014 qui admet des formules encore plus souples pour permettre aux parties promotrices d‟arranger ce contrat à leur guise. Ainsi, il suffit de choisir une forme de société commerciale et de se conformer à ses règles de création et d‟administration ou de fonctionnement.
La banque, bien que société, est plus difficile d’accès. En effet, l’article 2 al.1 de la loi portant réglementation bancaire qui définit la banque comme un établissement de crédit, conditionne l’existence de ce type d’établissement à son agrément en cette qualité. Alors que l’agrément ne s’obtient qu’à la suite d’un ensemble de procédures et de règles à suivre (2) dont la constitution régulière de la société bancaire (1).
1. Les préalables à l’agrément pour être banque

En droit OHADA, la société anonyme, selon que le niveau de son capital social est fixé à 10 millions ou à 100 millions se constitue soit simplement sur souscriptions de ses fondateurs, soit par appel public à l’épargne (APE) qui est une technique permettant de drainer des capitaux. Il y a certainement lieu de se féliciter que « l‟acte uniforme du 30 janvier 2014 a introduit en matière d’appel public à l’épargne des modifications substantielles, afin de mettre en cohérence le droit OHADA avec le droit des marchés financiers régionaux africains de l’UEMOA et de la CEMAC, ainsi qu’avec les bonnes pratiques internationales pour faciliter le financement des entreprises ». Mais, la convergence entre le droit OHADA et le droit bancaire et financier est loin d’être parfaite en ce sens que la banque, contrairement à la société commerciale ordinaire est soumise à la condition d’agrément qui implique le respect d’un certain nombre d’exigence.

Il faut dire que la capitalisation de la banque est un terrain privilégié d’intervention du législateur pour la zone UEMOA. Il relève précisément des attributions du Conseil des ministres de l’UMOA. Ainsi, suivant instruction de la banque centrale du 07 novembre 2007 le capital social minimum des banques est fixé à 10 milliards de F CFA depuis le 31 décembre 2010, ce seuil pouvant évoluer. A préciser que le capital ainsi fixé doit être « intégralement libéré au jour de l‟agrément de la banque à concurrence du montant minimal exigé dans la décision d’agrément et reste à tout moment employé dans les Etats membres de l’UMOA ». On ne peut obtenir effectivement l’agrément qu’après une libération intégrale du capital souscrit. Le capital libéré doit servir à des activités en zone UMOA. Le législateur UEMOA a également été ferme quant à la forme des actions composant le capital de la banque. Tandis que les actions émises par les sociétés anonymes régies par l’AUDSC peuvent revêtir la forme nominative ou la forme au porteur (il y a donc une liberté de choix en la matière), au niveau de la banque, les actions « doivent revêtir la forme nominative ». Depuis la dématérialisation des titres au porteur, les banques ont vite instauré le recours aux titres nominatifs. Elles ne sont pas restées en marge de ce processus, et en ont fait une condition dans le cadre de leur capitalisation certainement pour ses avantages.
Si en droit OHADA des sociétés il n’y a pas d’exigence particulière quant au personnel de la société, le législateur UMOA a voulu faire une sélection des personnes désireuses d’entreprendre la profession de banque d’une part, en recourant au critère de la nationalité et d’autre part, en s’appuyant sur l’honorabilité des postulants. Au sujet de la nationalité, la loi portant règlementation bancaire au Burkina Faso, précise que « nul ne peut diriger, administrer ou gérer une banque ou un établissement financier, ou une de leurs agences, s’il n’a la nationalité burkinabè ou celle d’un pays membre de l’Union monétaire ouest africaine, à moins qu’il ne jouisse en vertu d’une convention d’établissement, d’une assimilation aux ressortissants du Burkina Faso ». Cette disposition pose un principe: celui qui consiste à dire que l’activité bancaire en zone UEMOA est réservée aux ressortissants des pays membres de cet espace géographique. Ceci étant, ce critère de rattachement de la nationalité peut paraître rigide avec le risque de cloisonnement de l’activité bancaire. C’est pourquoi une exception est permise, celle de l’assimilation aux ressortissants du Burkina. Par ailleurs, « le ministre chargé des finances peut accorder, sur avis conforme de la Commission bancaire, des dérogations individuelles aux dispositions de l’alinéa précédent». N’étant pas de nationalité d’un pays membre de la zone UMOA, on peut néanmoins sur décision concertée du ministre des finances et de la Commission bancaire être admis à l’activité bancaire. Mais, « les dirigeants pour lesquels la dérogation est sollicitée doivent être titulaires d’au moins la maîtrise ou d’un diplôme équivalent et justifier d’une expérience professionnelle de cinq ans au moins dans le domaine bancaire, financier ou dans tout autre domaine de compétence jugé compatible avec les fonctions envisagées ». Il s’agit d’une disposition pertinente quoique critiquable. L’article 26 de la loi bancaire prescrit en sus que « toute condamnation pour crime de droit commun, pour faux ou usage de faux en écriture privée, de commerce ou de banque, …, emporte de plein droit l’interdiction de diriger, administrer ou gérer un établissement de crédit ou une de ses agences ; d’exercer l’une des activités définies à l‟article 2 ; de proposer au public la création d’un établissement de crédit ; de prendre des participations dans le capital d’un établissement de crédit ». Le banquier doit être d‟une moralité exemplaire, une condition essentielle pour son agrément.
2. L’agrément, acte de naissance des banques

Etant «…des personnes qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque » les établissements de crédit sont…

Par: ZERBO Mariame épouse HIEN
Assistante, Université Ouaga II

Extrait de: LES SPÉCIFICITÉS DE LA REGLEMENTATION BANCAIRE AU REGARD DU DROIT OHADA DES SOCIETES COMMERCIALES

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Publié dans Pour Juristes

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