LE SCEPTRE


Quelques aspects du droit des personnes arrêtées ou détenues : cas de la communication avec un avocat en procédure pénale au Burkina Faso

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Par Maitre Batibié BENAO
Avocat à la Cour (Paru dans la Revue « LE SCEPTRE N°7)

 

L’Avocat est ce professionnel de la justice connu le plus généralement dans sa mission de défense[1] des prétentions des personnes devant les juridictions et même hors du prétoire. Il est le « professionnel du droit qui conseille et défend ses clients. Il exerce une profession réglementée et sa déontologie l’oblige à être indépendant et compétent, à garder le secret professionnel et à refuser tout conflit d’intérêts. La loi qui lui donne le monopole de prestations juridiques et celui de la représentation devant des juridictions est fondée sur la confiance dont l’avocat est investi.  Il prête serment ».[2]

Si dans les matières administratives, civiles, commerciales et sociales, l’intervention de l’avocat est assez clairement circonscrite[3], il ne semble pas en être de même pour ce qui est de la matière pénale qui se veut pourtant précise et où la loi est censée être d’interprétation stricte. L’on s’en rend compte, lorsque vient l’heure de mettre en œuvre un droit fondamental des personnes concernées par une procédure pénale, en l’occurrence, celui de communiquer avec le conseil de leurs choix.

Ce droit existe-t-il vraiment ? Quel peut être son contenu ? Est-il effectif ? A quelle étape de la procédure est-il mis en œuvre ? L’Etat burkinabè, à travers ses agents respecte-t-il ou accepte-t-il la mise en œuvre de ce droit ?

Ce sont autant d’interrogations, apparemment, simples ou banales mais dont les réponses ne paraissent pas aisées, du moins, a priori.

L’intérêt d’une réflexion sur ces questions parait d’abord théorique. Il permet de poser la problématique du contenu, sinon de l’étendue du droit des personnes concernées par une procédure pénale à communiquer avec l’avocat de leur choix, en procédure pénale burkinabé. L’intérêt pratique ne saurait être occulté ni minimisé. En effet, l’automatisme ou l’habitude n’étant pas une source du droit, il apparaît nécessaire au praticien de vérifier toujours le fondement juridique des actes qu’il pose ou de ceux qu’il est appelé à examiner dans le cadre ou à l’occasion de l’exercice de sa mission. Ayant une obligation de compétence et plus précisément, de légalité, il importe, à la lumière de l’analyse théorique, de s’interroger sur certaines pratiques qui ont cours dans l’application des règles de procédure pénale. On le sait, toute procédure pénale commence par la convocation ou l’interpellation de la police judiciaire[4], si elle n’est autrement introduite par voie de citation directe[5] ou encore par la saisine du juge d’instruction au moyen d’une plainte avec constitution de partie civile[6].

Il s’agira donc d’examiner le statut du prévenu ou du mis en cause à ce stade de la procédure, notamment, à l’enquête préliminaire de police (I) mais aussi devant le juge d’instruction (II).

I- Du droit à communiquer avec un avocat en enquête préliminaire

D’emblée, il convient de signaler que dans la pratique, les personnes interpellées à la gendarmerie ou à la police pour être entendues sur des faits à eux reprochés se sont toujours vues refuser le droit à la présence d’un avocat. Ceux des burkinabés qui sont passés par là savent d’ailleurs que manifester le besoin de voir ou parler à un avocat constitue d’ailleurs une circonstance aggravante[7] aux yeux des enquêteurs de la police judiciaire. La réponse a toujours été de prétendre que la présence de l’avocat ne serait pas prévue par le code de procédure pénale en phase d’enquête préliminaire (A) ou que l’enquête préliminaire serait secrète (B).

Il importe d’examiner tour à tour ces deux arguments ressassés à volonté par la police judiciaire avec à sa tête certains procureurs.

A. Le fondement juridique de la pertinence de la présence de l’avocat en enquête préliminaire

Les partisans de la thèse selon laquelle une personne arrêtée ou gardée à vue n’aurait pas droit à un avocat prétendent asseoir leur opinion sur le fait que le code de procédure pénale n’aurait pas consacré ce droit-là aux prévenus.

Cependant, pareil argument est léger et parait même insensé, au regard des sources du droit régissant le droit d’être assisté. D’ailleurs, il semble beaucoup plus que la thèse contraire, c’est-à-dire, le droit des personnes à communiquer avec un avocat a été consacré tant par les conventions internationales (1) dont est Partie le Burkina Faso que par les lois internes (2).

1) Le droit des personnes arrêtées à communiquer avec un avocat : un droit consacré par les Conventions internationales

Le droit de toute personne arrêtée ou détenue à communiquer avec un avocat de son choix a, pendant longtemps, été une préoccupation essentielle de la Communauté Internationale. Ainsi déjà en 1976, l’ONU adoptait le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, lequel a été ouvert à la signature, à la ratification et à l’adhésion par  l’Assemblée générale dans sa résolution 2200 A (XXI) du 16 décembre 1966, puis est entré en vigueur le 23 mars 1976, conformément aux dispositions de l’article 49 de l’Onu. Dans ledit Pacte, il est stipulé à l’article 14-2) et 3) que«  Toute personne accusée d’une infraction pénale est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.

3. Toute personne accusée d’une infraction pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes:

a) A être informée, dans le plus court délai, dans une langue qu’elle comprend et de façon détaillée, de la nature et des motifs de l’accusation portée contre elle;

b) A disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense et à communiquer avec le conseil de son choix; »

Il en découle que tout prévenu ou détenu a le droit de communiquer avec son avocat, de le consulter, et de recourir aux services d’un interprète pour lui permettre d’exercer réellement ce droit[8]. Il a le droit d’être entendu sans délai par une autorité judiciaire[9] ou autre, habilitée à contrôler, selon qu’il conviendra, le maintien de la détention, y compris la mise en liberté dans l’attente du jugement[10].

Outre cette norme de source clause conventionnelle internationale, il convient de citer le point 93 de l’Ensemble de règles minima pour le traitement des détenus, adopté par le premier Congrès des Nations Unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants, tenu à Genève en 1955 et approuvé par le Conseil Economique et Social dans ses résolutions 663 C (XXIV) du 31 juillet 1957  et 2076 (LXII) du 13 mai 1977, aux termes duquel « Un prévenu doit être autorisé à demander la désignation d’un avocat d’office, lorsque cette assistance est prévue, et à recevoir des visites de son avocat en vue de sa défense. Il doit pouvoir préparer et remettre à celui-ci des instructions confidentielles. A cet effet, on doit lui donner, s’il le désire, du matériel pour écrire. Les entrevues entre le prévenu et son avocat peuvent être à portée de la vue, mais ne peuvent pas être à la portée d’ouïe d’un fonctionnaire de la police ou de l’établissement. »

A ces sources, il faut ajouter, le point 7 des Principes de base relatifs au rôle du barreau adoptés par le huitième Congrès des Nations Unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants qui s’est tenu à La Havane (Cuba) du 27 août au 7 septembre 1990, lequel édicte que «  Les pouvoirs publics doivent en outre prévoir que toute personne arrêtée ou détenue, qu’elle fasse ou non l’objet d’une inculpation pénale, pourra communiquer promptement avec un avocat et en tout cas dans un délai de 48 heures à compter de son arrestation ou de sa mise en détention »

Il est évident que l’empêchement fait aux personnes arrêtées d’avoir accès à leurs avocats constitue une grossière violation des conventions auxquelles le Burkina est Partie contractante. L’on ne peut pas croire que les autorités qui ont ratifié ces conventions l’ont fait, juste pour être à la mode et pour en faire un simple slogan, tels de simples paroliers ! Au demeurant, l’opinion publique se souvient encore du « harcèlement médiatique » dont il a été « victime » de la part des autorités publiques qui ont passé près d’un trimestre à diffuser les images du Président du Faso qui était visiblement comblé et heureux d’avoir à présider pour quelques heures, une réunion du Conseil de Sécurité. Cela a des conséquences, dont l’une, de loin la plus est importante, est le respect des normes internationales auxquelles l’on a librement souscrit. A supposer que les entraves faites aux personnes arrêtées d’avoir accès à un avocat soit une ignorance des conventions internationales en la matière, il est à rappeler que même les sources nationales du droit ont consacré ce droit à un avocat, à n’importe quelle étape de la procédure.

2) Le droit des personnes arrêtées à un avocat : un droit prévu par les lois internes

La notion de « lois » doit être entendue de façon large.

A cet effet, il est à noter d’emblée que c’est la constitution elle-même qui édicte en son article 5 alinéa 1er que « tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas ».

Il résulte de ce grand principe posé par le Constituant de 1991 que, dès lors qu’un comportement, un acte n’est pas défendu ou interdit par la loi, personne ne peut en empêcher l’accomplissement. En d’autres termes, l’interdiction d’un acte, d’un comportement, d’un fait… ne peut résulter que de la loi. La défense de poser tel acte ou tel autre ne peut résulter que de la loi et non d’aucune personne quelle qu’elle soit.

De ce point de vue, l’on ne manquera pas de se demander sur quelle interdiction légale la police judiciaire fonde-t-elle son refus aux personnes mises en cause de communiquer avec un avocat en enquête préliminaire. Une recherche minutieuse faite dans tout l’arsenal juridique burkinabé ne semble créditer aucunement ce refus qui apparaît comme étant un abus-type.

En outre, l’article 3 de la loi n°16-2000 AN du 23 mai 2000 portant réglementation de la profession d’avocat, claironne : « (…) Toute personne peut recourir à l’assistance d’un avocat tant devant les instances juridictionnelles ou disciplinaires que devant les administrations publiques. » Cette disposition spéciale, applicable en matière de défense, est très claire pour ne se prêter à aucune interprétation.

Les auteurs des entraves au droit de communiquer avec un avocat prétendent là encore qu’un commissariat ou une brigade, section,… de gendarmerie ne serait pas une « administration publique ». Mais, on le voit, ils ne le démontrent guère – et il ne saurait en être autrement sauf à réinventer le droit administratif, qui est la branche du droit qui s’applique à l’Administration-. A supposer, même par extraordinaire, que l’on considère par hypothèse qu’« un commissariat ou une section, brigade de gendarmerie ne soit pas une administration publique « comme les autres », il n’en demeure pas moins que nul n’est venu à distinguer là où la loi ne distingue pas. En d’autres termes, si les commissariats et autres brigades, ou sections étaient des administrations publiques à exclure de celles devant lesquelles les droits de la défense doivent être respectés, cette exclusion ne peut provenir que de la loi et ce, expressément.

Au demeurant, cet argument a l’inconvénient de montrer, à tort, les vraies casernes comme étant réfractaires à la transparence, ce qui est faux. Il suffit de lire le code de justice militaire ou le statut des forces armées pour se rendre compte qu’il n’est pas d’institution plus respectueuse des droits de la défense que l’Armée.

C’est donc vainement et en toute illégalité qu’il est refusé aux personnes arrêtées, prévenus ou détenues de communiquer avec l’avocat de leur choix.

B- L’avocat et le caractère secret de l’enquête préliminaire

L’un des deux prétextes allégués pour refuser aux personnes arrêtées le droit de communiquer avec leur avocat est de dire que l’enquête préliminaire est secrète.

Mais on le verra, cet argument, si c’en est un vraiment, s’apparente, sinon à une injure faite aux avocats (1), du moins une méconnaissance de ce qu’est le secret de l’enquête préliminaire (2).

1)      La présence de l’avocat, perçue comme une menace au secret de l’enquête

Justifier le refus opposé aux personnes arrêtées de communiquer avec un avocat en enquête préliminaire par le caractère secret de celle-ci revient à prétendre que la présence de l’avocat serait incompatible avec le secret.

Cette conception est d’abord fausse et même erronée dans la mesure où l’instruction est tout aussi secrète, voire plus secrète, alors qu’elle suppose, pour l’accomplissement des actes essentiels, la présence de l’avocat. On ne voit donc pas comment l’avocat pourrait, à la fois, être un obstacle au secret de l’enquête et un acteur essentiel de la transparence de l’enquête, aux yeux du même législateur !

Du reste, l’article 11 du code de procédure pénale qui consacre le secret de l’enquête préliminaire n’indique nulle part que les droits de la défense devraient être pour autant ignorés ou écartés à l’occasion. Bien au contraire, il prescrit que « Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète. » Or, les droits de la défense s’entendent non seulement, du droit de se défendre soi-même mais aussi du droit de choisir librement son conseil et de communiquer avec lui.Rien ne justifie que la partie civile puisse avoir librement accès à un avocat, bénéficier des conseils de celui-ci, et même le plus souvent d’une plainte préparée par ses soins puis transmise à la police judiciaire et que le mis en cause ou prévenu (présumé innocent) qui a les mêmes droits, ne puisse pas avoir la possibilité, ne serait-ce que de communiquer avec un avocat. Le principe d’égalité même s’en trouve violé.

Ensuite, l’argument tend à présenter l’avocat comme étant, autrement, un obstacle à la manifestation d’une certaine vérité, celle du plaignant ou du Procureur, qui n’est pas nécessairement la vérité, en témoigne les jugements de relaxe dans les juridictions. En revanche, l’absence de l’avocat crée plus de violations qu’elle n’en évite ou n’en empêche. Il est pratiquement devenu un principe que bon nombre des membres de la police judiciaire ou même des parquets s’adonnent fréquemment à un « recouvrement » de créances dans des litiges qui sont très loin du pénal. De nombreuses personnes ont eu à payer des « dettes » indues à la police ou à la gendarmerie, juste pour éviter d’aller en prison, même le temps d’être relaxées. Conscients de l’efficacité de ce « vandalisme procédural », de nombreux créanciers ou supposés tels préfèrent recourir à un membre de la police judiciaire ou à un parquetier, dans l’espoir qu’une pression ou une menace d’un emprisonnement imminent permettrait le paiement de la dette supposée.

Par ailleurs, à titre de droit comparé, dans la plupart des pays de la sous-région, les personnes arrêtées ont le droit de communiquer avec leurs conseils. En plus- et puisque nos décideurs aiment la comparaison avec la France (surtout quand cela les arrange)- c’est aussi le cas en France et ce, dès l’arrestation.

Enfin, l’avocat est un acteur du service public de la Justice, qui, comme le Procureur, a prêté serment devant la même Cour d’Appel, les membres de la Police Judiciaire prêtant le leur devant le Tribunal de Grande Instance. Comme tel, il a une haute idée et a pleinement conscience de l’importance et du sérieux de sa mission autant qu’un Procureur ou un membre de la Police judiciaire. Il est davantage aussi éminemment respectable, honorable, utile que désintéressé que l’est un procureur ou un membre de la Police judiciaire.

Il peut paraître donc injurieux de refuser aux justiciables de communiquer avec l’avocat sous prétexte d’un quelconque secret. Si ce n’est une injure, ce peut donc être une ignorance de ce qu’est le secret de l’enquête.

2) La compréhension policière du caractère « secret » de l’enquête

Il n’est pas superflu de s’interroger sur le point de savoir si les personnalités chargées des enquêtes perçoivent bien ce qu’en est le caractère secret.

En effet, dans la pratique, la police, même le parquet, en convoquant ou arrêtant une personne, ne l’informe guère des faits qui lui sont reprochés. L’on se contente de mentionner aux personnes convoquées « de se présenter pour affaire les concernant » en leur indiquant que « faute de se présenter, ils pourront être conduits par la force publique ».

Dans cette perception, même le motif de la plainte demeure un secret pour le mis en cause. Ce caractère unilatéral du secret de l’enquête est totalement contraire à l’obligation de légalité et d’impartialité que doivent observer les professionnels de la police judiciaire. L’enquête ne peut pas être secrète pour une partie au profit d’une autre qui, elle, est informée. Il s’agit de faire en sorte qu’aucune des parties concernées ne puisse poser des actes de nature à entraver le cours de l’enquête ou à empêcher la manifestation de la vérité. Il y va aussi du respect scrupuleux du principe de la présomption d’innocence qui doit guider les actes d’enquête, en évitant notamment de jeter en pâture à l’opinion publique, une personne simplement mise cause et dont la culpabilité n’a pas été jugée légalement par une juridiction impartiale et indépendante.

De ce point de vue, de par sa profession, l’avocat ne peut être vu comme le complice de son client, mais comme un acteur de la justice comme tout autre. Le fait qu’il intervienne nécessairement aux cotés et pour le compte d’une partie n’a pas pour conséquence de le confondre à son client, encore moins à le considérer comme étant favorable, solidaire des actes de celui pour le compte de qui il intervient. Cette charge assurément délicate, l’avocat en a conscience et prend quotidiennement les dispositions pour l’assumer pleinement. Si l’enquête est secrète, elle doit l’être pour tous. A ce sujet, lorsque dans la pratique, on observe que certaines personnes (loin de la justice) ont accès à des dossiers d’enquête préliminaire, ou à certaines pièces (parfois non communiquées au parquet-lui-même) il est permis de se demander si le « fameux » secret en est encore un ou du moins, s’il ne relève pas moins de la réalité que du verbe. L’on comprend pourquoi certains observateurs considèrent ce secret comme étant un simple prétexte allégué pour « magouiller » dans certaines affaires à gros enjeux financiers et ou politiques.

En somme, eu égard à ce qui précède, il parait hasardeux de soutenir qu’une personne arrêtée ou gardée à vue n’a pas le droit de communiquer avec un conseil de son choix. Sans doute, il appartient aux autorités compétentes, si elles le souhaitent, d’encadrer ce droit du justiciable ou du citoyen tout court. Il va s’agir, par exemple, de fixer les conditions matérielles dans lesquelles cette communication va se dérouler (isoloir, à vue d’œil et non d’ouïe) ou encore les conditions temporelles (la durée de la communication, la période d’intervention de l’avocat) ainsi que la nature des observations et des recours qui peuvent être accomplies à ce stade. Il est à souligner qu’à ce stade, il ne peut s’agir de défendre la personne arrêtée ou gardée, mais d’être présent à ses côtés pour s’assurer qu’il s’exprime librement et sans contrainte ni violence. De toute évidence, les conditions d’encadrement sus évoquées sont simplement, peut-être, souhaitables et, à ce titre, leur réglementation n’est pas une obligation qui découle de la loi, de même d’ailleurs que leur absence ne saurait être un motif d’inapplication ou d’inobservation de ce droit fondamental de l’homme qui est de pouvoir communiquer avec le conseil de son choix quand on est arrêtée ou gardé ou détenu. D’ores et déjà, il est absolument temps que les procureurs, membres de la police judiciaire observent l’exercice de ce droit. Les personnes qui se verraient refuser l’exercice dudit droit devraient, de plus en plus, engager des poursuites judiciaires contre les auteurs de cette entorse à la loi. Pareille faute n’a rien d’une faute professionnelle ; c’est une faute personnelle dont les conséquences doivent frapper la personne ou le patrimoine du fonctionnaire qui en est auteur.

II- Du droit de communiquer avec un avocat devant un magistrat

Toute personne inculpée a droit à l’assistance d’un avocat. Cela est effectif en pratique et en théorie et ne pose, en principe, aucun problème. Le problème qu’il importe d’examiner est celui de savoir si la personne qui comparait pour la première fois devant le juge d’instruction a droit à l’assistance d’un avocat (A). Plus généralement, une personne déférée à une maison d’arrêt, en attente d’être jugée, a –t- elle le droit de communiquer avec son conseil ? Cette question va poser la pertinence ou non des entraves rencontrées à ce stade de la procédure pénale (B).

A/ Le droit du prévenu détenu de communiquer avec un avocat avant de comparaitre devant le magistrat

Depuis bientôt deux ans, il s’est instauré une pratique, venant vraisemblablement du Parquet du Tribunal de Grande Instance de Ouagadougou. Cette pratique veut que le détenu ne puisse s’entretenir avec l’avocat que lorsque celui-ci s’est constitué. Plus exactement, il est demandé aux avocats en visite aux détenus qui souhaitent solliciter leurs services, de justifier de leur constitution voire de la régularité de celle-ci. Cela a malheureusement été source d’incidents malheureux entre la garde pénitentiaire et certains avocats. Cette pratique a-t-elle un fondement légal ? La question parait soulever des interrogations sur le sens et les implications de la constitution d’avocat(1). Du reste, il semble que même les lois applicables en pareille matière soient simplement méconnues à leur tour (2).

1) Le sens et les implications de la constitution de l’avocat

Se constituer aux côtés d’un justiciable (victime ou non), pour un avocat, c’est accepter, librement, de prendre en charge la défense de la cause qui lui a été expliquée ou exposée par ce justiciable. C’est, juridiquement, accepter d’exécuter le mandat ad litem que l’avocat a convenu et arrêté avec le justiciable. De fait, la Constitution est le lien de droit qui lie l’avocat et le justiciable : son client. Le juge en est seulement avisé, avec la possibilité pour lui de la déclarer irrégulière si les règles en la matière, notamment relatifs au conflit d’intérêts, ne sont pas respectées[11]. En réalité donc, lorsque l’avocat « prie le juge de noter sa constitution », c’est simplement qu’elle est déjà acquise bien avant qu’il n’en avise le juge. Il est donc erroné de penser, comme certains agents, que la constitution résulte de la note faite par le juge sur le dossier. Cette note est certainement la matérialisation ou la publication du mandat ad litem convenu entre l’avocat et son client, laquelle publication rend la constitution opposable aux tiers. Le juge et la partie adverse en sont informés afin que l’avocat puisse être avisé de tous les actes de procédures ou d’instruction qui pourraient être accomplis dans le cadre du procès ou de la cause.

L’on remarquera, dans cette perspective, que la constitution suppose d’abord que l’avocat a écouté son mandant, qu’il a pris connaissance des différents éléments du dossier et que, sachant l’étendue et la portée du mandat à convenir, il a marqué son accord pour être mandataire ad litem. D’ailleurs, en bon droit, il ne saurait en être autrement, puisqu’aucun professionnel, n’accepterait un mandat ou un contrat, s’il n’a aucune connaissance de la cause ou de l’objet du contrat d’une part, et s’il ne connaît ou n’a pas vu ni n’a rencontré son mandant afin de s’assurer de la liberté de son consentement d’autre part.

Comme il est donné de le voir, une bonne connaissance de ce qu’est « se constituer » n’autorise pas à prétendre que pour voir un détenu, l’avocat doit d’abord « se constituer » ou faire la preuve qu’il est « régulièrement constitué ». C’est simplement absurde.

2/ Le droit d’accès inconditionnel du prévenu détenu à communiquer avec l’avocat de son choix

Le prévenu, détenu ou non a droit à communiquer librement avec l’avocat de son choix. Soumettre ce droit à une constitution préalable de l’avocat est, comme rappelé plus haut, une méconnaissance de ce qu’est « se constituer »[12]. Justement, il semble important de mentionner que certains agents publics (procureurs, Garde de sécurité pénitentiaire) se prévalent du kiti[13] an VI 103 du 1er septembre 1988 portant organisation, régime et réglementation des établissements pénitentiaires au Burkina Faso, pour subordonner la visite de l’avocat à la preuve de sa constitution. Il s’agit plus précisément de l’article 18 dudit kiti qui édicte que « les conseils régulièrement constitués en faveur des prévenus communiquent librement avec ceux-ci aux heures prévues par le règlement intérieur. Ces communications ont lieu dans un parloir spécial et hors la présence des surveillants.»

Certains Agents publics (certains procureurs et Gardes de Sécurité Pénitentiaires) croient devoir, en conséquence, obliger les avocats à faire la preuve qu’ils sont « régulièrement constitués » avant d’avoir accès au détenu.

D’emblée, il faut noter que ce kiti est inférieur aux différentes conventions internationales sus évoquées en sub I) auxquelles il est, du reste, contraire. Il est évident qu’en cas de conflit, ce sont les conventions internationales qui trouvent à s’appliquer par ce qu’elles ont une valeur infra constitutionnelle et supra décrétale. Or, un kiti, c’est-à-dire, un décret, est inférieur à une convention internationale. Son évocation ne peut donc écarter l’application d’une convention internationale, en bon droit.

D’ailleurs, à supposer qu’il n’y ait pas de convention internationale qui enlève toute force au fameux kiti, les procureurs et GSP en question n’en seraient pas moins critiquables. En effet, qu’est-ce qu’un avocat « régulièrement constitué » ? Qui est juge de la régularité de la constitution d’un avocat ? Est-ce le GSP, le Procureur, ou le Tribunal ? En outre, comment fait-on la preuve de « la régularité d’une constitution » d’avocat ? Etc. Ce sont autant de questions auxquelles les auteurs de la mesure incriminée seraient bien en peine d’apporter des réponses sérieuses. La raison, toute simple, est que l’avocat a le droit de signifier oralement sa constitution soit au greffier avant l’audience, soit au tribunal, à l’audience. Dans ce cas, rien ni personne ne peut l’obliger à le faire par écrit et, celui qui souhaite savoir s’il est constitué doit consulter le dossier du tribunal sur lequel est mentionnée la constitution.

On le voit, l’avocat doit être cru sur parole, en tant qu’acteur de la justice assermenté, quand il déclare se constituer ou être constitué pour un citoyen. Dans cette hypothèse précise, il n’agit ni ne parle en qualité de représentant d’une partie au procès, mais en qualité d’avocat, acteur assermenté de la justice, comme le procureur ou le juge. L’intelligence requise pour comprendre cette distinction ne parait pas inaccessible à ceux qui développent cette confusion regrettable[14].

Par ailleurs, l’on sait aussi que l’avocat peut se constituer par écrit. C’est une faculté et personne ne peut l’y obliger. Dans ce dernier cas (constitution par écrit), ce serait encore une méconnaissance grossière des règles que de penser que l’accusé de réception d’une lettre de constitution, constitue, en droit, la preuve de la régularité de la constitution d’un avocat. Une constitution irrégulière est celle jugée comme telle par un tribunal ou par le Conseil de l’Ordre des Avocats[15]. Il appartient alors aux GSP ou au Procureur qui prétend contester la régularité d’une constitution de faire la preuve contraire.

En fin, il semble que la mesure abusive sus évoquée, serait la réponse toute trouvée à de prétendues déviances de certains avocats qui se livreraient à du démarchage ou à des menaces de détenus ( ?) dans les maisons d’arrêts. Cette raison, si elle est réelle, loin de justifier la mesure critiquée, ajoute à son caractère arbitraire et lâche. En effet, les déviances rapportées sont des fautes professionnelles passibles de poursuites et il suffit d’identifier les avocats déviants. Cela ne peut être une raison suffisante pour soumettre les visites des avocats à une mesure dont la désuétude le dispute à son illégalité. Comparaison n’est pas raison, mais, l’on sait aussi qu’il y a des magistrats corrompus et des GSP qui rançonnent les détenus et les visiteurs. A-t-on pour autant déjà soumis l’intervention d’un procureur ou la prise de garde d’un GSP à une mesure vexatoire due aux déviances de certains de leurs collègues ? Il est regrettable qu’au lieu de résoudre courageusement le problème, l’on ait simplement voulu le déplacer et illégalement.

Outre les entraves sus développées qui tiennent aux humeurs personnelles de certains agents publics (procureurs, officiers de police judiciaire, garde de sécurité pénitentiaire), il en est qui sont textuelles, tout aussi intéressantes à analyser.

B/ La situation de la personne comparaissant seule devant le juge d’instruction

Une personne mise en cause[16] ou poursuivie peut voir la procédure la concernant affecter à un juge d’instruction. Au moment de comparaitre devant le juge d’instruction pour la première fois, cette personne peut-elle être autorisée à bénéficier de l’assistance d’un avocat ? En droit burkinabé, la réponse est, a priori négative, du moins en pratique. Il semble que cette pratique des magistrats instructeurs ait pour fondement le code de procédure pénale.

Aux termes des dispositions des articles 111 alinéa 1, 3 et 112 alinéa 1 combinées du code de procédure pénale, « Lors de la première comparution, le juge d’instruction constate l’identité de l’inculpé, lui fait connaître chacun des faits qui lui sont imputés et l’avertit qu’il est libre de ne faire aucune déclaration. (…) Le magistrat donne avis à l’inculpé de son droit de choisir un conseil parmi les avocats-défenseurs admis à exercer leur profession au Burkina Faso. (…) L’inculpé détenu peut aussitôt après la première comparution, communiquer librement avec son conseil ». Il a été, depuis l’application du code, déduit que, tant qu’une personne n’a pas comparu devant le juge au moins une fois, elle ne peut communiquer avec un avocat, a fortiori être assisté de ce dernier.

Cette lecture de la loi parait très critiquable. En effet, les dispositions sus-citées, parlent d’ « inculpé ». Pourtant, au moment où il comparait devant le juge instructeur, le mis en cause ou le prévenu n’est pas un inculpé et, rien n’indique que le juge l’inculpera. Il en découle que sur ce point il ne peut lui être dénié le droit de communiquer et même celui d’être assisté. L’on aurait compris qu’au cours de sa comparution en qualité de mis en cause ou prévenu, le juge, après l’avoir éventuellement inculpé, le fait comparaitre pour la première fois en cette qualité et porte à sa connaissance les indications de l’article 111 alinéa sus citées.

En outre, même comparaissant en qualité d’inculpé, une interprétation audacieuse devrait aboutir à admettre l’assistance de l’avocat dès la première comparution à partir du moment où le droit à l’assistance est un droit fondamental dont l’exercice et la garantie ne sauraient être restreints. L’article 4 in fine de la Constitution qui consacre ce droit n’a pas entendu le limiter ni le restreindre par aucune loi[17] : « le droit à la défense, y compris celui de choisir librement son défenseur est garanti devant toutes les juridictions. » Le juge d’instruction étant une juridiction, la limitation ou restriction pratiquée par devant lui n’est ni justifiée ni appropriée.

Pour s’en convaincre, il faut examiner les implications de la comparution solitaire du prévenu devant le juge d’instruction (1) afin de se rendre compte que le législateur ne peut avoir recherché les violations qui en découlent. Du reste, c’est à bon droit que les juges des législations dont s’est fortement inspiré le législateur burkinabé ont remis en cause cette comparution solitaire (2).

1/ Les implications de la règle de la comparution solitaire du prévenu

La première implication de la comparution solitaire d’un mis en cause ou d’un prévenu devant le juge d’instruction, est la possibilité pour le juge de l’inculper, c’est-à-dire, de mettre des infractions à sa charge sans qu’il puisse présenter un moyen de défense.

La deuxième implication est le pouvoir du juge de le placer sous mandat de dépôt[18], c’est-à-dire, décider de le priver de sa liberté sans qu’il puisse se défendre ou se faire défendre. Plus exactement, la pratique rend possible qu’une décision soit prise sur la liberté d’une personne sans que celle-ci ait le droit de préparer ni d’assurer sa défense.

Il est à mentionner que cette situation est surtout source d’interrogations lorsque l’autorité qui décide de la privation de liberté est le procureur. Outre le fait que sa qualité « d’autorité judiciaire indépendante » est contestée et critiquée dans son berceau[19], il ne parait pas tenir son pouvoir de décerner mandat de dépôt de la loi, contrairement au juge d’instruction[20] ou au juge du siège[21]. En agissant ainsi qu’il fait actuellement dans la pratique, il est fait fi des garanties minimales liées à l’exercice des droits de la défense. Cette restriction générale des droits de la défense, assurément, ne peut pas avoir été la volonté du législateur.

La deuxième implication est la création des conditions d’une procédure déséquilibrée et donc inéquitable. En effet, une personne comparait seule devant un magistrat, praticien et juriste, qui juge seule, sans aucun débat ni observation, du sort de la liberté ou de l’état du comparant. Même si elles sont ’interprétation stricte, les règles pénales doivent être interprétées de sorte à rendre possible une conciliation entre l’impératif de liberté et le besoin de sécurité et /ou la prévention des atteintes à l’ordre public. Plus exactement, la procédure pénale doit tendre vers le respect des droits et libertés et non vers leur mise entre parenthèse, dès qu’est poursuivie une personne.

En tout cas, des exemples pareils, semblent avoir été donnés sous d’autres cieux, qui ne manqueront pas d’inspirer le juge ou le législateur burkinabè.

2/ Vers l’abrogation de la règle…

L’erreur commune fait le droit, dit-on. Si pendant longtemps, il a été considéré que lors de la première comparution devant le juge d’instruction une personne prévenue ou mise en cause ne pouvait être assistée, il semble que cette façon de voir, ou plutôt de juger est de plus en plus critiquée. L’interprétation « humaniste » des règles de procédure pénale est une tendance qui semble avoir le vent en poupe de nos jours et est même perçue comme étant un élément d’une Justice qui se veut résolument démocratique et véritablement moderne.

C’est en ce sens qu’il faut comprendre la position récente du juge constitutionnel français[22] qui a déclaré inconstitutionnelles les dispositions du Code de Procédure Pénale français permettant au juge d’instruction de prendre un mandat de dépôt ou à l’Officier de Police Judiciaire de décider de garder à vue une personne sans discussion préalable, et surtout sans l’assistance d’un avocat. Cela participe aussi d’une objectivation progressive de la règle de la contradiction[23].

Il en résulte que les systèmes judiciaires qui resteront cloitrées dans des procédures du « tout sécuritaire » seront de moins en moins crédibles. La tendance est à l’abolition pure et simple de ce juge tout « puissant » face à un prévenu solitaire, puissance qui, en réalité, est défavorable à l’idée d’une justice qui se veut humaine et acceptée.

Il faut espérer que le législateur burkinabé puisse être à l’aune de cette justice à visage humain de plus en plus exigée par les peuples modernes, en témoignent les derniers évènements tant dans les pays arabes qu’au Burkina Faso même, lorsque la justice parait méconnaitre ces droits fondamentaux.

En résumer, l’on retiendra que si la liberté n’a pas de prix, la sécurité n’en a pas non plus. Il appartient aux décideurs de savoir concilier les deux afin que l’une ne préjudicie à l’autre. Ce panachage n’est pas toujours aisé, certes, mais il est inconvenant de justifier la négation des droits les plus élémentaires par des arguties dont le ridicule le dispute à l’incontinence. Un policier, un gendarme, un magistrat… qui veut travailler honnêtement n’a rien à craindre de la présence d’un avocat. A mentionner d’ailleurs que la négation de la liberté peut déboucher sur une insécurité du citoyen, voire de la société, comme l’attestent du reste les évènements qui secouent violemment le Burkina Faso depuis Février 2011 et dont le point de départ est, quoi qu’on dise, la négation de la présomption d’innocence. Si Justin ZONGO avait eu la possibilité de se faire assister en enquête préliminaire, peut-être en aurait-il constitué un et qu’il n’aurait jamais été victime de coups à la police.

Ce combat doit être, avant tout, celui du Barreau qui a préféré le discours à l’action depuis des lustres, sur la question. Après avoir célébré ses 20 ans en janvier 2011, âge de la maturité ou de la majorité, il faut espérer que l’Avocat accepte de faire une introspection sur le rôle et la place que l’on veut réellement donné à l’avocat dans la société, mais aussi sur son rôle et sa place tels que lui-même (l’Avocat) les perçoit.

Ce défi d’une justice démocratique et de qualité doit être engagé par les professionnels de la Défense en société. Reste à savoir si le Défenseur a les moyens moraux et psychologiques de se défendre lui-même.

Batibié BENAO

Avocat à la Cour

[1] L’avocat a aussi une mission d’assistance, de représentation, de conseil etc.

[2] Définition de l’avocat donnée et arrêtée par le syndicat dit Confédération Nationale des Avocats de France (CNA), in http://www.cercle-du-barreau.org/archive/2011/03/13/l-avocat-est-il-toujours-un-auxiliaire-de-justice.html

[3] V° Code de procédure civile burkinabé, les lois portant création respective des Tribunaux administratifs, Conseil d’Etat, le code du travail, ainsi que la loi organique portant organisation judiciaire au Burkina Faso

[4] V° articles 14 et s. du code de procédure pénale

[5] V° article 410 et s. du même code

[6] V° article 84 s. du même code

[7] A plusieurs reprises, des cas d’incarcération de personnes mises en cause ou de menace, intimidation d’agents ou officiers de police judiciaire sur ces personnes ont été rapportés soit à l’audience, soit dans les cabinets d’avocats. Les enquêteurs se fâcheraient ou durcissent les conditions de la rétention ou garde à vue, lorsque le mis en cause éprouve le besoin de voir ou de parler à son avocat.

[8]Voir le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (art. 14, par. 3); l’ensemble de principes pour la protection de toutes les personnes soumises à une forme quelconque de détention ou d’emprisonnement (principes 11, par. 1, et 17, 18 et 32); et l’ensemble de règles minima pour le traitement des détenus (règle 93).

[9] Nous reviendrons sur le point de savoir si le Procureur et ses substituts, dans leur statut actuel de subordination à l’exécutif sont une autorité judiciaire au sens de la loi.

[10] Voir l’ensemble de principes pour la protection de toutes les personnes soumises à une forme quelconque de détention ou d’emprisonnement (principe 11, par. 3).

[11] V° articles 62 s de la loi 016-2000 du 23 mai 2000 portant règlementation de la profession d’avocat au Burkina Faso

[12]Prétendre d’avantage que pour prendre copie des pièces du dossier sur la base duquel va être jugé un prévenu, il faut déposer une lettre de constitution, c’est encore méconnaitre la signification de l’acte de constitution. C’est en outre, méconnaitre le droit du prévenu à la communication de son dossier. En effet, on l’oublie souvent, les droits de la défense supposent aussi que le prévenu doit avoir communication des pièces du dossier sur lequel il va être jugé. Evidemment, la seule exception à la non communication du dossier à la personne du prévenu est que cette règle ne joue pas devant le juge d’instruction, eu égard au secret de l’instruction. La jurisprudence considère que, si l’avocat de l’inculpé peut avoir copie du dossier, il ne peut en être de même pour la personne de l’inculpé. Cela se comprend aisément dans la mesure où l’avocat, assermenté, est tenu, comme le juge, au respect du secret de l’instruction, alors que cette obligation de garder le secret n’incombe pas au prévenu inculpé. L’inculpé qui n’a pas d’avocat doit, toutefois, avoir droit à la communication du dossier dès la clôture définitive de l’instruction et ce, en vue de préparer sa défense.

[13] Le kiti est l’appellation endogène, selon le Régime du Conseil National de Révolution et le Front Populaire, du décret. L’appellation zatu renvoie à la loi, raabo renvoie à l’arrêté et koêga renvoie à la circulaire. V° en ce sens J.O.B.F. du 19 septembre 1985, p.950

[14] Cette pratique est d’autant plus regrettable que kiti pour kiti, il ne viendrait à l’esprit d’aucun procureur ou GSP de faire obligation à un juge d’instruction qui rend visite à des détenus de faire la preuve des plaintes dont il est saisi ou des réquisitoires introductifs qui le saisissent.

[15] V° article 41 de la loi 016-2000 du 23 mai 2000 portant réglementation de la profession d’avocat au Burkina Faso.

[16] Le mis en cause est différent du prévenu. Alors qu’une action publique est engagée contre le prévenu, le mis en cause est seulement concerné par une plainte adressée au Procureur ou au juge d’instruction. Malheureusement, l’on ne perçoit pas la différence, eu égard aux abus de la police judiciaire.

[17] Comp. avec l’article 11 relatif à la jouissance des droits civiques et politiques et 12 alinéa 2 de la Constitution relatif au droit de vote, pour l’exercice desquels la Constitution prévoit une restriction légale.

[18] Le mandat de dépôt est l’ordre donné par le juge au surveillant-chef de la maison d’arrêt de recevoir et de détenir un inculpé ou un prévenu ou encore un condamné.

[19] La fonction de Procureur tel que connue dans sa version burkinabé est inspirée du droit français où il dépend de l’exécutif dont il exécute les instructions. Il en est de même pour ce qui est de la fonction de procureur du Faso en droit burkinabè. Du reste, l’on n’a eu cesse de poser le problème de sa dépendance vis-à-vis de l’exécutif et de son appartenance plus au pouvoir exécutif qu’au pouvoir judiciaire. V° en ce sens CEDH : arrêt de chambre Dame MOULIN C/ France, du 23/11/2010, www. Echr.org

[20] V° articles 111, 119, 120 et s. du code de procédure pénale.

[21] V° l’article 4 du kiti an VI de 1988 sus cité qui prescrit clairement que les seules autorités habilitées à affecter une personne à un établissement pénitentiaire d’arrêt ou de correction sont, limitativement, le juge d’instruction, la juridiction de jugement, le juge de l’application des peines ou l’administration centrale des services pénitentiaires.

[22] V° Cons.Const. Déc. n°2010-14/22 QPC du 30/07/2010, Daniel W. et autres, in Le Sceptre n°05, pp 5-11, notes Batibié BENAO

[23] V° Batibié BENAO, notes sous Déc. n°2010-015/CC du Conseil. Constitutionnel burkinabé portant déchéance du député OUALI Armand Louis, in Le Sceptre n°05, pp12-22

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